Comentario Sentencia Tribunal Constitucional núm. 99/1994 de 11 de abril

• Antecedentes de hecho
  

Don Juan Antonio Fernández Solis, jamonero, fue requerido por la empresa a la que habitualmente prestaba sus servicios para que realizara el corte de un jamón en una muestra del producto ante los medios de comunicación y autoridades autonómicas de la Consejería de Agricultura.

Se trataba de una demostración de la calidad de dicho jamón (jamón ibérico de pata negra con denominación de origen). El producto había sido fabricado y comercializado por la misma empresa para la que habitualmente prestaba sus servicios, y se le requirió a él la prestación del servicio debido a su gran destreza en el arte de cortar jamón. Don Juan Antonio Fernández Solis, jamonero, y ahora demandante, se negó a realizar el cometido alegando que él no deseaba que su imagen fuese grabada fotográficamente, por lo que la empresa procedió a despedirle.

Contra dicha decisión, interpuso una demanda por despido, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz, y posteriormente recurrió en suplicación dicha resolución, que fue de nuevo desestimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, defendiendo que la presentación ante los medios de comunicación y las autoridades autonómicas constituía una parte accesoria del contrato por lo que su conducta caía de lleno en la indisciplina. Finalmente, Don Juan interpuso recurso de amparo ante el TC.

• Fundamentos jurídicos:

El TC, en relación al derecho a la propia imagen establece que el contrato de trabajo no puede recortar derechos fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, pero que a su vez, no puede desconocerse tampoco que la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos. En este marco de modulación, cabe valorar el alcance del derecho a la propia imagen, invocado por el trabajador como justificación de su negativa. Don Juan pretende evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, que constituye el primer elemento configurador de su intimidad y de su esfera personal, invocando el art. 18 CE.

La relación laboral tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales. Para ello es imprescindible analizar el contrato de trabajo, puesto que en ocasiones algunas actividades llevan implícito una restricción al derecho de imagen. Cuando esto suceda, si el trabajador aceptó prestar tareas de esa índole, entonces no podrá invocar luego el derecho fundamental. En este caso no consta que el demandante tuviera asignado dicha obligación, ni expresa ni implícitamente, por tanto el contrato de trabajo no puede ser considerado instrumento suficiente para darle dicha orden.

Además, esta sentencia afirma que no es suficiente con que el contrato de trabajo contemple esta posibilidad, si no que, dada la posición prevaleciente que tienen los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, para que los mandatos sean aptos, es necesario que vengan cualificados de especial necesidad de modo que si no se desarrolla no se podrá llegar a cumplir el objetivo perseguido. En este caso, la empresa le obligó a realizar esa tarea, pero no le indicó en ningún momento el carácter necesario de la misma, por lo que el TC dio la razón a Don Juan y anuló los efectos del despido.

• Comentario:

El derecho del art. 18 CE otorga a su titular la potestad de disponer de su imagen, impidiendo su difusión salvo que haya consentimiento previo. En los últimos años especialmente, la relación laboral se ha visto alterada a menudo por las nuevas tecnologías. Estos avances tecnológicos pueden llegar a incidir fuertemente en el ejercicio efectivo de los derechos de los trabajadores en empresas privadas y públicas.

Con la proliferación de las nuevas tecnologías es comprensible que exista un marco regulador fuerte para que los trabajadores y su derecho a la imagen no se vean desamparados por un contrato de trabajo. No basta con que en el contrato de trabajo figure la posibilidad de ver su derecho fundamental mermado, sino que esta posibilidad debe ser acorde a una necesidad imperiosa para lograr los objetivos marcados de la empresa, siendo nula cualquier intromisión en el derecho fundamental del trabajador.

Comentario Sentencia Tribunal Supremo núm. 358/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 30 abril

• Antecedentes de hecho:

A finales del mes de septiembre de 2003, Jon, Amparo y José Enrique, todos ellos integrantes del órgano municipal del Ayuntamiento de Punta Umbría, siendo el primero Alcalde-Presidente, acudieron a las oficinas de la Sociedad Municipal de Gestión del Suelo de Punta Umbría (SMGS) con el fin de asistir a una reunión en la que tomar contacto directo con la documentación de dicho organismo para poder evaluar la situación del mismo, ya que el gerente, el Sr. Antonio se encontraba dado de baja por enfermedad desde hacía varios meses.

Desde el Ayuntamiento, se había requerido en diferentes ocasiones al Sr. Antonio para que acudiera a la sede de la SMGS a dar cuenta del estado de la entidad, que se juzgaba caótico, sin que el mismo acudiera. Paralelamente, los funcionarios del mencionado organismo expresaban su sentir de que el Consistorio debía tomar cartas en el asunto de manera urgente, puesto que el control de la SMGS que había desempeñado el Gerente, necesitaba concretas actuaciones. A la citada reunión acudieron los tres acusados y Ángela, administrativo de la SMGS, quien estuvo a disposición de los ediles para responder a cuantas cuestiones se suscitasen en relación con los pagos que la funcionaria gestionaba. Ángela propició la clave de acceso al ordenador del Sr. Antonio.

Jon y José Enrique, al inspeccionar el ordenador del Sr. Antonio accedieron al sistema de correo electrónico Outlook Express, abriendo e imprimiendo uno de los mensajes existentes en el mismo. Tal mensaje procedía de Rita (Alcaldía de Punta Umbría), fue enviado el 28.01.03 a Antonio y adjunto al mismo se acompañaba el texto del borrador del convenio urbanístico. Se imprimió el mencionado mensaje y archivo adjunto, llevándoselo los acusados para ser cotejado en el Ayuntamiento. El 5.10.2003, apareció publicado en el periódico "Huelva información" parte del texto del mencionado convenio, así como la carátula del correo electrónico al que se hace referencia. Antonio interpuso recurso de casación basándose en el siguiente motivo: infracción de Ley, del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16).

• Fundamentos jurídicos:

El bien jurídico cuya protección se pretende es la intimidad individual. El artículo 197 del Código Penal contiene en este sentido varias conductas en una compleja redacción y sanciona al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico […] en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. Por tanto, en relación a la conducta aquí enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o a vulnerar la intimidad en el primer caso, y el mero acceso a los datos protegidos en el segundo.

El Tribunal de instancia ha negado el carácter típico de la conducta fundamentalmente sobre la base de la ausencia del elemento subjetivo. La Sala entiende que tampoco concurre el elemento objetivo en su integridad, aunque algunos aspectos de la conducta presentan rasgos de tipicidad. Así, es cierto que se ha accedido a un archivo de correo electrónico y también lo es que ha existido apoderamiento del contenido de un mensaje concreto dirigido al querellante. Sin embargo, la ausencia de tipicidad resulta de varias clases de razones, relacionadas entre sí, como comprobamos a continuación.

En primer lugar, no es posible entender que en el ordenador en el que se almacenaban físicamente los datos y al que acceden los acusados era el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad personal del querellante. En segundo lugar, tampoco el referido ordenador era lugar adecuado para el almacenamiento de datos íntimos, secretos o reservados de carácter personal, pues según se declara en el hecho probado, aun cuando para el acceso fuera necesaria una clave, los dos funcionarios a los que se refiere la sentencia, no solo la conocían, sino que "usaban circunstancialmente el ordenador", lo que implica un acceso normalizado de personas distintas del recurrente. Y en tercer lugar, en relación y como consecuencia de todo lo anterior, no es posible afirmar que la voluntad de los acusados estuviera caracterizada por la finalidad de vulnerar la intimidad del recurrente, pues razonablemente solo era posible esperar el hallazgo de datos públicos en los archivos revisados. En este sentido, la única finalidad de los acusados era "tomar contacto directo con la documentación de dicho organismo para poder evaluar la situación del mismo" ya que el recurrente, que era gerente de aquél, se encontraba de baja por enfermedad desde hacía meses. Por todo ello, se desestimó el recurso.

• Comentario:

La interceptación del correo electrónico constituye un hecho tipificado en nuestro Código Penal, artículo 197.1, que recoge la pena de prisión para aquel que vulnere la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico [...]. El problema se plantea por el hecho de tratarse de una dirección de correo atribuida por la empresa con fines laborales y no personales, ¿Cómo encontrar un punto en el que situar el límite entre la potestad del empresario y la intimidad del trabajador? ¿Podemos justificar la intervención del correo electrónico, llamémosla "laboral", en el ejercicio de la potestad de control del empresario?

Actualmente, el uso del correo electrónico es uno de los aspectos de la seguridad informática que más preocupa a los empresarios, tanto por el posible daño institucional como por el abuso por parte de los empleados de la empresa a causa de la delgada línea legal que separa los intereses de la compañía (en este caso Ayuntamiento) y el derecho a la intimidad. A nuestro juicio, el empresario sólo podría controlar el correo electrónico de sus empleados, siempre que pudiese probar la mala fe de estos últimos en el uso de los ordenadores del centro de trabajo. De esta forma, no parece justificable la lectura de un correo electrónico de índole privada, pero sí sería procedente la sanción por parte del empresario a aquel trabajador que hiciera uso de herramientas laborales con fines privados.

La OIT reclama con carácter urgente un acuerdo por el empleo a nivel mundial- Expansión; 25/3/09

Evitar una crisis larga y "severa". El gran pacto mundial que pide el director general de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Juan Somavia, va encaminado a corregir el rumbo esquivando una crisis de trabajo "prolongada" y evitar así un enorme aumento del paro y de la pobreza laboral.

Este llamamiento se produce un día después de una discusión tripartita de alto nivel en el Consejo de Administración de la OIT, durante la cual el director gerente del FMI, Dominique Strauss-Kahn, dijo que la creciente cooperación entre el FMI y la OIT es crucial para enfrentar la crisis económica global.

Somavia, en un claro mensaje a la reunión del G-20 que se celebrará la próxima semana en Londres, calificó como débil la coordinación internacional frente a la crisis, y dijo que las raíces financieras, comerciales, económicas, de empleo y sociales de la crisis mundial están interrelacionadas, por lo que así deben serlo las respuestas políticas.

Según el estudio de la OIT 'La Crisis Financiera y Económica: Una respuesta basada en el trabajo decente', las proyecciones demográficas sugieren que se precisarán cerca de 90 millones de puestos de trabajo netos durante 2009 y 2010 para absorber a los trabajadores que ingresen en el mercado de trabajo y evitar una brecha prolongada en el empleo.

La OIT denuncia que los paquetes de estímulo destinados a la economía real son cinco veces menores que los destinados al rescate financiero

En anteriores crisis financieras, explica este informe, la recuperación del mercado de trabajo se produjo 4 o 5 años después de la recuperación económica.

"Precisamos implementar lo antes posible una estrategia de recuperación que sea coherente, coordinada, y que esté orientada hacia el empleo y basada en empresas sustentables. Si las medidas de estímulo se retrasan, la crisis de empleo será prolongada y severa, y la recuperación del empleo sólo podría comenzar a partir de 2011", advirtió Somavia.

Pocas medidas para la economía real, frente a las dirigiddas a la banca

En este nuevo informe de la OIT se analizan las actuales medidas de rescate que están siendo implementadas en 32 países, incluyendo todos los miembros del G-20. En este sentido, el documento constata que aunque el FMI pidió que las medidas de estímulo alcanzaran el 2% del PIB, la mayoría de los planes de estímulo suponen, en promedio, un 1,7%

El informe también señala que los actuales paquetes de estímulo están fuertemente orientados hacia el rescate financiero y las infraestructuras y no hacia la creación de empleo y la protección social. Así, denuncia que los paquetes de estímulo destinados a la economía real son cinco veces menores que los destinados al rescate financiero.

"Sólo la mitad de los países analizados ha anunciado iniciativas dirigidas al mercado de trabajo, y los recursos que estos países destinan a estas medidas son relativamente limitados", dijo Raymond Torres, director del Instituto Internacional de Estudios Laborales de la OIT.

El informe considera que las medidas adoptadas han dado una importancia limitada al diálogo social con empleadores y sindicatos, y carecen de coordinación entre los países. En este sentido, la OIT asegura que la participación de los interlocutores sociales ayudaría a mejorar el diseño de medidas y restaurar la confianza.

La Organización Internacional del Trabajo avisa además de que el proteccionismo comercial reduciría aún más la demanda global, y que la deflación de los salarios y el debilitamiento de los derechos de los trabajadores no sólo agravarían la crisis global, sino que serían vistos como algo injusto y empeoraría la crisis social.

Según este organismo, el pacto mundial por el empleo podría garantizar que las medidas de estímulo afronten de manera más eficaz los mecanismos de transmisión de la crisis, es decir, la contracción del crédito, el rápido deterioro de las condiciones de la demanda a escala nacional y la recesión de los mercados exteriores.

La próxima Conferencia Internacional del Trabajo, prevista para junio de este año, estará enfocada en abordar el pacto mundial en favor del empleo.

Comentario Artículo Blog especial: "Los jefes podrán controlar el correo electrónico de los empleados en Finlandia"

La Ley Nokia, aprobada hoy, permite a las empresas vigilar los e-mails de los trabajadores para evitar la filtración de secretos industriales

Una ley aprobada en Finlandia permitirá a los jefes actuar también como espías. El parlamento local ha reformado hoy la ley de protección de las comunicaciones electrónicas, lo que autoriza a las empresas y organismos públicos a investigar los registros de correo electrónico de sus empleados. La ley se propone a "evitar la filtración de secretos industriales".

El nuevo texto legal ha sido bautizado como Ley Nokia, debido a la presión que durante más de dos años ejerció el fabricante finlandés de teléfonos móviles para que se modificase el reglamento anterior y se le permitiera supervisar los correos de sus empleados, después de sufrir varios presuntos casos de espionaje industrial. Cuando entre en vigor, las empresas e instituciones públicas podrán controlar datos tales como el destinatario y el remitente, el formato y tamaño de los archivos adjuntados, o la fecha y hora de los mensajes. No podrán acceder al contenido de los mismos.

Políticos de la oposición, expertos en Derecho y organizaciones civiles afirman que la nueva regla atenta contra los derechos fundamentales. Además, consideran que el Gobierno ha supeditado las libertades individuales a los intereses de Nokia, el mayor fabricante mundial de teléfonos móviles y auténtico motor de la economía finlandesa. Una quinta parte de los ingresos estatales en concepto de impuesto de sociedades provienen de Nokia.

En la votación celebrada hoy la Ley Nokia recibió 96 votos a favor, principalmente de diputados de la coalición gubernamental de centro-derecha liderada por Matti Vanhanen, y 56 votos en contra. Hasta ahora, la legislación finlandesa garantizaba el secreto de las comunicaciones. En caso de actividades sospechosas, sólo la Policía podía investigar el correo electrónico de los trabajadores mediante la orden judicial. Además de las empresas, la nueva legislación permite el control de las comunicaciones electrónicas a los ministerios, las bibliotecas, los centros educativos e incluso a las comunidades de vecinos que compartan un mismo servidor.

El origen:

La llamada Ley Nokia tiene su origen en 2005, cuando el gigante finlandés pidió a la Policía que investigara la posible filtración de secretos empresariales a la compañía china Huawei por parte de alguno de sus empleados. Previamente, los servicios de seguridad de Nokia supervisaron sin permiso los correos electrónicos de los trabajadores en busca de indicios sobre el origen de la presunta filtración a la compañía china, aunque sin éxito. Otras empresas finlandesas se unieron a la petición de Nokia empresa, formando un grupo de presión que finalmente consiguió que el Gobierno accediese a enmendar la legislación.

El debate se volvió aún más polémico cuando el diario 'Helsingin Sanomat', citando fuentes anónimas, publicó que Nokia había amenazado con trasladar su sede a otro país si la ley no era aprobada. "El mensaje que nos llegó a través de la Confederación Nacional de Industria era muy claro: si no se aprueba la ley, Nokia se irá de Finlandia", declaró al diario un funcionario anónimo que participó en la preparación del borrador. Sin embargo, varios responsables de la compañía, incluido su presidente, Olli-Pekka Kallasvuo, negaron rotundamente estas acusaciones, y denunciaron el daño que estos rumores han causado a la imagen de Nokia en Finlandia.

• Comentario:

Como usuario habitual de correo electrónico me ha llamado la atención esta noticia ya que a mi juicio la Ley Nokia de 2005 vulnera el derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores (artículo 18,1 CE). En este caso, parece claro que el Gobierno finlandés antepone sus intereses económicos ante las amenazas de Nokia de abandonar el país de no aprobarse la Ley propuesta. De esta forma crea un antecedente muy negativo para la garantía del derecho a la intimidad del trabajador, fortaleciendo en consecuencia el poder de vigilancia y sancionador del empresario.

En el caso del ordenamiento español no existe, por ahora, una norma específica que regule de forma clara y terminante el control del empresario sobre el correo electrónico de sus empleados, como ocurre, por ejemplo, en Gran Bretaña. Por eso, resulta difícil establecer un criterio general de actuación sobre este controvertido problema y habrá que atender las circunstancias concretas de cada caso. Pero en mi opinión, resultan reprochable algunas prácticas que empiezan a ser utilizadas en ciertos contratos laborales y convenios colectivos, en el sentido de solicitar del trabajador que renuncie voluntariamente a la intimidad del correo electrónico ya que la intimidad, así como el secreto de las comunicaciones, es un derecho público subjetivo irrenunciable reconocido, además, como una libertad fundamental del ciudadano dentro del Estado de Derecho.

Por tanto, nuestro ordenamiento contiene una serie de preceptos que deben respetarse y que hacen mención a la intimidad del trabajador, de un lado, y a la potestad del empresario para controlar la actividad de sus trabajadores y su efectivo rendimiento, por otro. El artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece el derecho del trabajador al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, mientras que el artículo 20.3 es el que reconoce y delimita las facultades de control y vigilancia, cuando establece que el empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos en su caso.

La finalidad de este artículo no es otra que limitar la potestad del empresario para evitar que sobrepase el límite de la esfera de la intimidad del trabajador, intimidad que es recogida en nuestra Constitución como un derecho fundamental. Es el artículo 18 en su apartado 1º el que establece que se garantiza el derecho a la intimidad personal [...] y desarrolla en sus apartados 3º y 4º que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", y que "la ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos".

Añadido a esto último, la interceptación del correo electrónico constituye un hecho tipificado en nuestro Código Penal, artículo 197.1, que recoge la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses para el que para vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico [...].

El problema lo plantea el hecho de que sea una dirección de correo atribuida por la empresa con fines laborales y no personales, ya que es difícil encontrar el límite entre la potestad del empresario y la intimidad del trabajador así como justificar la intervención del correo electrónico en el ejercicio de la potestad de control del empresario.

A mi juicio, no parece justificable la lectura de un correo electrónico de índole privada por parte del empresario. Ahora bien, supone una dificultad añadida demostrar el carácter privado del correo electrónico del trabajador sin leer su contenido, teniendo en cuenta que con la obtención de las pruebas se puede incurrir en vulneración de la intimidad del trabajador.

La OIT advierte que la crisis financiera se ha convertido en 'una crisis del empleo global' - El Mundo, 22/03/09

El director general de la Organización Mundial del Trabajo (OIT), el chileno Juan Somavía, asegura que la crisis financiera "se ha convertido en una crisis de empleo global". "El desempleo a nivel mundial podría afectar a 231 millones de personas en 2009, un incremento de 52 millones comparado con 2007", precisó en una entrevista de 'La Nación'.

El responsable de la OIT lamenta que la actual coyuntura económica "ha puesto en peligro, en tan sólo pocos meses, gran parte de los avances que el mundo ha realizado en los últimos quince años en materia de reducción de la pobreza".

A su juicio, la crisis fue provocada por un modelo de globalización "desequilibrado e injusto" que en los últimos años ha sobrevalorado el papel del mercado, infravalorado el papel del Estado y "menoscabado la dignidad del trabajo y el respeto por el medio ambiente".

Somavía explicó que la situación es especialmente delicada para los países en desarrollo, como algunos de Latinoamérica, donde al aumento del desempleo se ha sumado un incremento de la pobreza laboral, con trabajadores que ganan menos de dos dólares al día.

Para salir de la actual situación, Somavía recalcó la importancia de promover el flujo de capitales para dinamizar las economías e instó a los bancos a prestar dinero.

"Los bancos deben retomar su papel tradicional de prestar dinero a empresas y personas, los verdaderos motores de la economía, para que éstos inviertan, comercien y consuman", enfatizó.

¿Ha afectado la globalización a la demanda laboral?

http://neweconomist.blogs.com/new_economist/2007/04/florence_jaumot.html

Este artículo del periódico digital “New Economist”, en base a últimos estudios del FMI, asegura que la globalización sí ha influido en el trabajo, puesto que ha reducido la cuota nacional de exportaciones de trabajadores.

En los cuatro grupos en los que se ha dividido el estudio (países europeos grandes, países europeos pequeños, países anglosajones y Japón), se ha demostrado que la cantidad demandada de trabajo se ha visto perjudicada principalmente por los cambios tecnológicos y la globalización en el mercado de trabajo. Este estudio además establece, que los efectos perjudiciales anteriormente comentados han incidido con más fuerza en los países anglosajones y en los países europeos pequeños. Por ello, los países europeos (los pequeños de un modo, y los grandes de otro) han introducido medidas fiscales para paliar esta influencia negativa en la demanda laboral.

Por último, conviene destacar que a pesar de que la globalización haya reducito las cuotas de repartición laboral, sí es cierto que ha aumentado el volumen total de trabajo, ya que ha aumentado el PIB global, la productividad y ha dado lugar a un abaratamiento de precios de bienes y servicios.

Por esto, el artículo concluye afirmando que aunque las cuotas de demanda laboral sean menores, los trabajadores están ganando más, puesto que las importaciones son más baratas.

Preguntas cortas y cerradas sobre principios de aplicación de fuentes laborales, concepto de trabajador e intermediación

1. Los trabajadores de la empresa SEAT y los directivos de la factoría en Martorell, firmaron en 2006 un convenio colectivo mediante el cual se regula la relación y condiciones laborales de los trabajadores de dicha empresa, que sigue vigente en la actualidad. Un año más tarde, los principales sindicatos del país (UGT y CCOO) acuerdan un convenio colectivo con la patronal del sector del automóvil, estableciendo las condiciones laborales básicas para los trabajadores del sector con efectividad en toda España. Determinadas disposiciones del convenio que firmaron los trabajadores de la factoría SEAT con los administradores de dicha sucursal tienen un contenido diferente al de las cláusulas que establece el convenio general. ¿Por qué normativa se va a regir la relación laboral de los trabajadores de SEAT? Señale la alternativa correcta:

A) Se regirá por el convenio colectivo firmado en 2006 con la empresa, por el principio de no afectación

B) Se regirá por el convenio colectivo posterior, porque la normativa posterior deroga la anterior

C) Se regirá por el convenio más favorable a los trabajadores

D) Se regirá por ambos convenios

2. ¿Qué relación de trabajo no queda expresamente excluida de la aplicación del ordenamiento laboral, por el Estatuto de los Trabajadores? Señale la alternativa correcta:

A)Los funcionarios y personal estatutario de las Administraciones Públicas

B)Los consejeros y administradores de sociedades

C) Los deportistas profesionales

D) Los intermediarios autónomos en operaciones mercantiles

3.En cuanto a la subcontratación de propia actividad, señale la alternativa correcta:

A)La promoción inmobiliaria se considera la misma actividad que la de construcción, por lo que se le podrá exigir responsabilidad al promotor que contrata la construcción de viviendas por un constructor.

B)Se considera “propia actividad” un servicio de cafetería y comedor en un colegio mayor, aunque esté subcontratado.

C)Serán responsables subsidiarias en caso de incumplimiento las empresas subcontratadas.

D)Todas las alternativas son correctas.

Resumen del artículo de Antonio Baylos (Universidad de Castilla La Mancha) publicado en la revista Derecho & Sociedad

GLOBALIZACIÓN Y DERECHO DEL TRABAJO: REALIDAD Y PROYECTO

1. El sentido común de la globalización

Cuando se habla de globalización, se hace referencia a la internacionalización a escala planetaria del sistema económico capitalista, una vez desmantelado el bloque comunista después de 1989. Pero no se trata de un fenómeno exclusivamente económico, ya que presenta también facetas sociales, culturales y políticas de notoria significación. Pero la versión posiblemente más extendida es la que se ha venido en denominar globalismo, que hace referencia al “dominio del mercado mundial que impregna todos los aspectos y lo transforma todo” (Beck). En todo caso, su versión económica implica una relación entre los mecanismos de circulación del capital, los sistemas financieros y la mundialización de los mercados con la regulación de los sistemas productivos y las formas de organización del trabajo, que desemboca en una crisis de las tradicionales formas de regulación de las relaciones laborales. Y esta mundialización suele ir acompañada además de una distribución deforme de los recursos, una mayor diferenciación entre ricos y pobres y una profundización de las desigualdades existentes.

En el ámbito laboral, la integración económica, financiera y comercial en el plano mundial lleva consigo la desregulación y re-regulación de las estructuras productivas, para que éstas puedan responder a un proceso global de competencia, siempre más exigente en términos de competitividad en los costes laborales. La internacionalización de los mercados de trabajo produce además flujos migratorios intensos, en los que se ha apreciado repercusiones en la clásica unidad nación/mercado laboral. Normalmente se alega esta realidad para imponer políticas de “flexibilidad” en el ámbito de la regulación normativa del trabajo asalariado en cada país. En España un ejemplo claro lo encontramos en la reforma legislativa de 1994, que ligó directamente “la progresiva internacionalización de la economía” y la “competencia mundial de países hasta ahora alejados del escenario económico” con la necesidad de extender y profundizar la “flexibilidad” en la gestión de la empresa. En el ámbito de la integración europea, las propuestas de recorte del gasto social, de mayor flexibilidad laboral y de reducción de costes laborales, vienen justificadas por imperativos de la unidad monetaria y de recuperación de competitividad en los mercados internacionales. Otras reformas legislativas realizadas en otras regiones mundiales también justifican este “Derecho del Trabajo minimalista” en aras a las exigencias de la competitividad a escala global. Todo esto supone además, un cambio de paradigma en la relación establecida entre el derecho, la política y la economía de mercado en las democracias surgidas de la segunda post-guerra mundial, que se fundamenta en el compromiso constitucional que afecta a los poderes públicos y que reconoce simultáneamente un principio de autorregulación social dirigido a la reducción progresiva de las desigualdades materiales, manteniendo el sistema de libertad de empresa como base de la creación y acumulación de riqueza.



2. Efectos de la globalización sobre la regulación jurídica de las relaciones laborales

El primer efecto destacable que ha producido la globalización es una despolitización de los procesos regulativos de las relaciones de trabajo, en el sentido que éstos se “escapan” del campo de actuación estatal y la regulación que de él emana y evitan asimismo la emanación de normas procedentes de la autonomía colectiva. La empresa en este contexto globalizador se convierte en el centro de la producción de reglas sobre las relaciones de trabajo, cuyo poder deja de estar intervenido estatalmente y contratado colectivamente y está además liberado de los controles jurisdiccionales o colectivos de un marco regulador de derechos mínimos de los trabajadores. De esta forma, la conciliación de los imperativos del sistema económico y los intereses empresariales con la gradual nivelación de las desigualdades sociales mediante las políticas redistributivas impulsadas por Estados y sujetos sociales, no entran dentro de la actuación de las empresas transnacionales ni de los centros financieros que rigen los procesos de la economía mundializada. Todo esto repercute en una desnacionalización del Derecho del Trabajo, sugerida por los procesos de deslocalización mundial de la producción y la movilidad de las industrias. También influyen decisivamente en esta pérdida de soberanía reguladora de los Estados los procesos de integración regional, tales como la Unión Europea. Se está procediendo pues, a una “deconstrucción” del Derecho del Trabajo de base nacional a un “retorno a la prehistoria jurídica” en materia de relaciones laborales, es decir, a un desmantelamiento de los sistemas de garantías principalmente a través de la reducción de las capacidades de acción de los sujetos colectivos, la debilitación de la norma imperativa estatal y la recuperación de amplios espacios normativos a la unilateralidad de las decisiones empresariales.

No obstante estos fenómenos no deben contemplarse como la única realidad relevante para el Derecho del Trabajo surgido de la globalización, ya que ni se ha evaporado aún la centralidad del Estado como regulador del trabajo asalariado y organizador de la protección social, ni se ha tenido en cuenta la posibilidad de surgimiento de nuevos impulsos reguladores de ámbito global.

Se ha hablado mucho sobre el Estado y el ordenamiento jurídico-laboral, pero no del ordenamiento autónomo, de matriz colectiva, ni de los sujetos que lo generan. Y es que es muy frecuente que en la globalización como proyecto estratégico no se hable ni siquiera del sindicalismo como problema. La visión neoliberal predominante ignora la capacidad de influencia de los sindicatos en este panorama global y la iniciativa social que se desenvuelve a través y cierto es que ésta es aún muy débil, pero aún es pronto para anunciar el fin del sindicalismo a merced de la globalización. Hasta ahora la construcción del sindicalismo ha ido muy ligada al fenómeno de la identidad nacional y política, pero en esta era global posiblemente sería interesante una reflexión sobre la concepción internacionalista del movimiento obrero en sus orígenes, su proyecto globalizador.



3. ¿Emergen nuevas reglas? La interdependencia de espacios regulativos

La globalización ha generado una discusión intensa y no pacífica acerca de la necesidad de preservar ciertos valores de “civilización” en la economía transnacional, asumiendo la necesidad de una intervención supranacional del mercado (y de las relaciones laborales), mediante ciertos mecanismos reguladores, más flexibles, quizá reformulando su vinculación directa a través de instrumentos normativos no imperativos, sino más bien orientativos.

a) La garantía de estándares internacionales sociales: la Declaración de la OIT relativa de los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo de 1998.

Esta iniciativa busca promover la aplicación en todos los Estados miembros de la Organización de los principios reconocidos como fundamentales en el conjunto de los Convenios promovidos por este organismo, tales como la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento del derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Lo que el Director General de la OIT ha convenido en llamar trabajo decente. El objetivo fundamental es que los Estados adopten las medidas precisas para preservar tales principios y derechos fundamentales, ofreciendo un procedimiento de seguimiento anual del cumplimiento de dichos compromisos (Memorias que cada Estado debe presentar), que habrá de desembocar en ciertas recomendaciones, fundamentalmente de contenido técnico, cara a hacer tales principios y derechos efectivos, mediante un informe global que dará cuenta de la situación. Se trata de un método bastante light, ya que no es punitivo ni está basado en ningún sistema de quejas, pero no puede negarse su voluntad de establecer un núcleo mínimo de estándares sociales que deben ser garantizados internacionalmente más allá de la asunción de obligaciones por los Estados mediante la firma de Tratados.

b) Las “cláusulas sociales”: perspectivas multilateral y unilateral.

Se trata de un instrumento regulativo para incluir en los acuerdos comerciales internacionales una cláusula por la cual los Estados contratantes se comprometen a tomar las medidas adecuadas para asegurar en su territorio nacional el respeto de ciertos derechos sociales fundamentales, permitiendo además la utilización de sanciones comerciales contra aquellos países que desconozcan estos derechos. Lo cierto es que los intentos de establecer estas clásulas en el GATT y luego la OMC han fracasado, si bien la OMC se ha referido a la necesidad de mantener un “intercambio de información” con la OIT cara a mantener unos estándares mínimos en las condiciones de trabajo. El núcleo del debate, no obstante, se centra en la relación entre estos estándares laborales mínimos como condición para el comercio mundial y los presupuestos institucionales que regulan la libertad de comercio internacional. Hay posiciones que avalan esta posición como medidas “anti-dumping” y otros que defienden que la adopción de estas cláusulas supone un perjuicio para el desarrollo efectivo de los países en vías de desarrollo. Así pues, algunas experiencias multilaterales han empezado a plasmar este objetivo, tales como el Acuerdo del Area de Libre Comercio de las Américas (ALCA), que ha articulado indirectamente el respeto a ciertos estándares sociales mínimos a través de una “cláusula democrática” según la cual el “mantenimiento y fortalecimiento del Estado de derecho y el respeto estricto al sistema democrático” son una condición esencial para formar parte del Acuerdo y recibir beneficios del Banco Interamericano de Desarrollo, en lugar de preveer expresamente restricciones al libre comercio por incumplir con estos parámetros.

Los ejemplos de imposición unilateral de este mecanismo de “cláusula social” los encontramos por parte de los EEUU y también de la Unión Europea. El primero, a través de una legislación anti-dumping condiciona el acceso al mercado norteamericano o el mantenimiento de beneficios comerciales mediante el llamado sistema de preferencias generalizadas al respeto en los países de referencia de los derechos de los trabajadores reconocidos internacionalmente. En el caso de la UE, el esquema es similar, aunque se prevén dos tipos de mecanismos: el primero prevé la revocación temporal de las exenciones fiscales que lleva consigo el sistema de preferencias generalizadas ante cualquier práctica de esclavitud o de trabajo forzoso en los países que comercian con la Unión, mientras que el segundo instaura un procedimiento para conceder preferencias comerciales suplementarias de casi un 20% a aquellos países ya incluidos en el sistema de preferencias generalizadas que demuestren haber adaptado y aplicado efectivamente las disposiciones previstas en los Convenios de la OIT.

c) Las experiencias de regionalización económica y política. Armonización y convergencia de reglas en el Derecho Comunitario.

Los nuevos espacios económicos y políticos regionales que se hallan en proceso de construcción, son el ámbito más adecuado para articular una “dimensión social”, junto a la integración económica y de mercados, sobre la base de la armonización de un suelo mínimo de derechos sociales, puesto que estas experiencias de regionalización económicas y políticas de grupos de naciones relativamente homogéneas cultural, social y económicamente, parecen ser el ámbito más idóneo para reconstruir un espacio de regulación de las relaciones laborales que sea funcional a los impulsos de la globalización.

En el ámbito de la Unión Europea, a pesar de ciertos cambios introducidos por el Tratado de Amsterdam que introduce la mayoría cualificada en buena parte de las normas de contenido social, no se han constitucionalizado los derechos sociales, ni existe un Derecho del Trabajo europeo, ni una política de empleo comunitaria, de manera que no puede hablarse de un sistema jurídico-laboral comparable a los nacionales en ningún caso. No obstante, el método comunitario de producción de normas jurídicas mediante Reglamentos (directamente e igualmente aplicables en todos los Estados) y Directivas (normas que establecen unos mínimos cuyo contenido los Estados deben normativizar en su propia legislación), así como la jurisprudencia del TJCE sobre la extensión de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, han contribuido notablemente a una armonización de mínimos en todo el espacio de la UE, sin haber conseguido con ello generalizar políticas comunes en materia laboral y de empleo. Por otro lado, en el ámbito comunitario cabe hablar también de una cierta convergencia de políticas de empleo nacionales, coordinada a nivel comunitario, pero para la que no hay previstas sanciones en caso de incumplimiento y que tiene una intensidad mucho menor.

d) Los códigos de conducta de las empresas transnacionales.

Otro fenómeno de interés en el escenario internacional concerniente a los derechos de los trabajadores son los denominados Códigos de Conducta que adoptan las compañías multinacionales y que se resumen en un conjunto de estándares justos de trabajo que tales empresas deben aplicar en sus operaciones o deben exigir a sus contratistas o subministradores. Estos códigos pueden ser de carácter externo o interno. Los primeros son promovidos por organismos externos que tratan de regular la acción de estas empresas, pero carecen de mecanismos sancionadores en caso de incumplimiento. Los segundos, también llamados códigos éticos, son autoimpuestos por las propias empresas, que pretenden con ello ofrecer una imagen comprometida y respetuosa con las cuestiones sociales ante los consumidores y la opinión pública. Se trata de actos unilaterales de las empresas que no son negociados con la representación de los trabajadores de la empresa ni tampoco con los contratistas o subministradores de las filiales, con lo que carecen de referencia colectiva. La experiencia hasta el momento demuestra que su efectividad ha sido más bien escasa, aunque ello no impide entrever un desarrollo más perfeccionado de esta figura, trasladándola al área de la autonomía colectiva e insertándola en un espacio de regulación de un sector del mercado global, más allá de la estricta centralidad de la empresa como espacio de creación de normas.


4. La dimensión internacional de los sindicatos y de sus medios de acción.

El sindicato es una forma social que se ha creado y desarrollado siempre en el marco estatal y existen notables diferencias entre los distintos modelos sindicales, su organización, estructura de la negociación colectiva, eficacia de los convenios y relación con las asociaciones empresariales, lo que dificulta y debilita la proyección de un sindicalismo global y la eficacia internacional de la acción sindical. En Europa, la comprensión de esta necesidad de una “revolución cultural e institucional” en el sindicalismo ha llevado a la creación de la Conferencia Europea de Sindicatos (CES), que en la actualidad está configurada ya como una verdadera persona jurídica que actúa como sujeto sindical autónomo en el ámbito comunitario, trascendiendo la suma de los mandatos de cada una de las organizaciones sindicales nacionales que la componen. No sucede lo mismo, sin embargo, con el asociacionismo empresarial.

a) El problema de la representatividad.

El problema de la representatividad se traduce en la capacidad de agregar amplios consensos entorno a la acción de los sujetos sindicales, más allá desde luego de la relación de representación voluntaria que media entre la organización sindical y los trabajadores afiliados a la misma. Se trata de una representatividad externa, consistente en la posibilidad de mantener una situación de pluralismo real en la expresión del interés de todos los trabajadores de los distintos territorios que componen en nuevo espacio integrado económica y monetariamente a nivel supranacional y si la síntesis de ese interés global de los trabajadores la puede realizar convincentemente el sindicato, constituido como sujeto capaz de presentarse y ser percibido como el portador de ese interés colectivo, que puede por tanto actuar en su defensa con los medios a su alcance en ese nivel supranacional. Se plantea también, asimismo, un problema de legitimación interna, en relación a la capacidad de representar intereses no homogéneos diferenciados por muchos motivos (como por ejemplo el lugar que ocupa el trabajo autónomo). Esta problemática de la representatividad tiene además una importante vertiente institucional y jurídico-política, en cuanto a la elección de los interlocutores que van a representar esa autonomía colectiva y se van a encargar de la negociación con el resto de actores participantes en la regulación laboral.

b) Los derechos de información y consulta en las empresas y grupos de empresas transnacionales.

Los derechos de participación de los trabajadores en las empresas se reconocen a través de cada sistema jurídico nacional, por lo que la empresa transnacional aparece fragmentada, sin que se pueda construir un mecanismo de representación de intereses frente a la unidad de decisión en que consiste la compañía multinacional más allá de las localizaciones territoriales de ésta. En el ámbito europeo se han creado fórmulas de representación de intereses de los trabajadores adecuadas a la realidad multinacional de la empresa, mediante la creación de los Comités de Empresa Europeos. A partir de la normativa comunitaria que crea esta figura, se inserta un elemento de participación en la toma de decisiones que puede reducir la opacidad de las mismas, a través del reconocimiento de derechos de información y consulta relativos al ámbito transnacional en el que se fija la unidad de decisión y de control de la empresa. Así se tiende a evitar la dispersión de la iniciativa sindical, fragmentada en las distintas sedes de la empresa, acudiendo al “empresario unitario” que adopta una política económica y laboral para el conjunto de la empresa, reaccionando además contra previsibles intentos de la empresa de enfrentar los intereses de las distintas filiales de la multinacional. El propio proceso de creación del Comité de Empresa Europeo requiere entablar una negociación colectiva a nivel transnacional, lo que supone un reto para los sujetos sindicales que impulsan este tipo de representación.

c) Negociación colectiva supranacional.

La nueva dimensión transnacional de la negociación colectiva, como fuente de producción del ordenamiento laboral, puede que altere el producto normativo “típico” como resultado normal de dicha actividad que es el convenio colectivo. En este nuevo espacio comienzan a aparecer nuevas formas de regulación de las relaciones laborales basadas en el principio de autonomía colectiva, pero que se alejan de los conceptos clásicos. A grandes rasgos se podría decir que en estas nuevas formas emergentes en el ámbito supranacional, predomina la informalidad como valor y una preferencia por la procedimentalización de la toma de decisiones como método, en una cierta articulación de niveles desde el comunitario al nacional (en el ámbito europeo), es decir, la discusión sobre la eficacia jurídica se fundamentará en la forma de recepción de estas reglas que cada ordenamiento nacional dispone, al que posiblemente remiten gran parte de estos nuevos instrumentos normativos para que sean actuados “según los procedimientos y las prácticas propias de los interlocutores sociales y de los Estados miembros”, mientras que en el nivel supranacional la discusión se sitúa en el de verificar la eficacia real de estas nuevas fórmulas.


5. ¿Un proyecto alternativo en el espacio de la globalización?

A pesar de todas las dudas que se generan entorno al futuro del derecho de los trabajadores en el nuevo escenario global, es evidente que el mundo globalizado no es sólo un proyecto autoritario y que hay un espacio por recuperar de forma alternativa en esta era. Ello exige imponer una lógica en la regulación global basada en la recuperación de la igualdad y en la re-politización democrática de la economía-mundo. Desde la pérdida de influencia del Estado-Nación y de la soberanía nacional sobre la que hasta ahora se volcaban los esfuerzos de nivelación social, son precisas iniciativas dirigidas a la construcción de entidades supranacionales, espacios integrados económica y políticamente, y en el reconocimiento de la empresa transnacional como terreno regulador. Hay que “normalizar” en estos terrenos la presencia de la acción sindical, reformulando las relaciones de poder en los mismos de forma no asimétrica y estableciendo contrapesos en las mismas, aunque la forma de expresión de éstos tenga que ser diferente y cause cierta perplejidad al jurista, acostumbrado a las certezas de un sistema jurídico guiado por un estricto principio de territorialidad estatal.

When globalisation goes into reverse. Financial Times 2/2/2009

There are rock festivals and book festivals – and then there is the annual globalisation festival, otherwise known as the World Economic Forum in Davos.

For the past decade, the Davos meeting has brought together big business, high finance and top politics to promote and celebrate the integration of the global economy. Whatever their business rivalries or political differences, the Davos delegates all agreed that the road to peace and prosperity lay through more international trade and investment – globalisation, in short.

But this year the forum has had to confront a new phenomenon – deglobalisation. The world that Davos Man created is slipping into reverse. International trade and investment is falling and protectionist barriers are on the rise. Economies are shrinking and unemployment is growing.

The symptoms of deglobalisation are all around us. Last week, it was reported that global air cargo traffic in December 2008 was down 22.6 per cent compared with December 2007. Abhisit Vejjajiva, prime minister of Thailand, told the forum that tourist receipts in his country had fallen by about 20 per cent year-on-year, in line with the general decline in international travel (and stripping out the effects of the temporary closure of Bangkok airport). In the US and Europe, governments are scrambling to bail out not just banks but also car companies. But, as the European Union has long acknowledged, “state aid” to national industrial champions is a form of protectionism.

Then there is “financial mercantilism”, the talk of this year’s Davos. This is the growing pressure on banks and financial institutions to retreat from international business and concentrate on domestic markets. Trevor Manuel, South Africa’s finance minister, captured the fears of many when he warned that his country and other emerging markets were in danger of being crowded out of international capital markets and of “decoupling, derailment and abandonment”.

Financial protectionism is driven by the logic of the market and political pressure. Banks that have lost confidence and capital in the credit crunch are retreating to the home markets they know best. And because so many banks have been bailed out by national taxpayers, they are also coming under political pressure to lend at home rather than abroad.

At Davos, however, there was little sign that the global financial crisis has led to any rethinking of the assumptions underlying globalisation. True, it has become fashionable to bash bankers and to call for greater international supervision of the financial system. But the virtues of free-market principles and international economic integration remain largely unchallenged.

In some ways, this year’s Davos emphasised how universal these ideas now are. Twenty years after the end of the cold war, it is still faintly astonishing to find the Russian prime minister warning against a “blind belief” in the “over-arching power of the state” and the Chinese premier letting it be known he is rereading Adam Smith in a search for inspiration.

But while the ideas that underpinned globalisation remain firmly in place, events are moving in the opposite direction. Newspapers strewn around the Davos coffee rooms told not just of a fall in global trade but of strikes in France, “buy America” legislation in the US, social unrest in Russia and anti-foreigner protests in Britain. The pledges made at Davos to “complete the Doha round” of world trade talks have now been made and broken so often, that they have the same make-believe quality as a yearly resolution to join a gym and lose a stone in weight.

In fact, even as political leaders renewed their globalisation vows in Davos, their governments were often taking contradictory steps back home. Few exemplify this contradiction better than Gordon Brown, Britain’s prime minister, whose grasp of international economics and passionate calls for international co-operation made him one of this year’s Davos stars.

At the forum, Mr Brown warned gravely against “deglobalisation” and denounced trade and financial protectionism. But delegates in Davos wondered aloud how this was compatible with his government’s pressure on Britain’s bailed-out banks to give priority to domestic customers. Meanwhile back home, disgruntled workers were on the march, carrying posters emblazoned with Mr Brown’s own words: “British jobs for British workers.” It is not that Mr Brown is a hypocrite. If only it were that simple. It is rather that he and other leaders are being pulled in two directions. Intellectually, they are convinced of the need to keep markets open and trade and investment flowing. Politically, they are under pressure to respond to voters who are angry, frightened and demanding protection.

Recent developments suggest that angry citizens will take priority over abstract ideas. Davos Man is losing control of events. The financial crisis demonstrated that globalisation had created an economic system more complex and more dangerous than the delegates gathered in Davos had ever realised. The inability of international politicians and businessmen to stop the drift towards protectionism looks like the next stage in the demolition of the Davos consensus.

For the moment, ideas have not caught up with the shift in the real world. At this year’s globalisation festival, delegates sang the old songs about open markets and international integration. But they were no longer belted out with much conviction. Out in the wider world, more and more people are no longer listening.

La crisis amenaza la revolución de la mujer. El País 8/3/2009

El empleo femenino está aguantando por ahora más que el masculino - Pero la sombra de la recesión pone en peligro el salto histórico que han dado las españolas en la última década.

Cuidado. La crisis económica empieza a poner en cuestión si los derechos adquiridos por la mujer en el mercado laboral y los hitos conseguidos en los últimos años pueden mantenerse. Es una duda que, con el imparable deterioro de la economía, resulta difícil de responder tajantemente, ni siquiera en el día de la mujer trabajadora, que se celebra hoy.

El acceso de la mujer al mercado de trabajo ha crecido como nunca en España, donde la tasa de actividad femenina ha pasado del 45% de 2005 al 51% de finales del año pasado, contribuyendo a que la población activa aumentase sin detenerse desde 2000. Al mismo tiempo, la tasa masculina ha empezado a decrecer entre 2007 y 2008.

Y mientras los hombres han visto cómo el paro se ha cebado en ellos desde que la crisis económica ha hecho acto de presencia -sólo en el último año el número de desempleados varones se ha duplicado (de 800.000 a 1,6 millones)-, las mujeres han resistido con mayor firmeza sus embates, pasando de un millón a 1,5 millones de desempleadas en el mismo periodo. La destrucción de empleo en sectores netamente masculinos, como son el de la construcción y del automóvil, explica esta diferencia.

Pero el problema puede llegar ahora, una vez que el sector servicios, en el que se concentra la presencia femenina, empiece a destruir empleo, como ya se viene barruntando en los últimos meses. Y, en el trasfondo, se vislumbra la posibilidad de que ese avance de la población activa eche el freno, con el consiguiente deterioro de la competitividad de nuestra economía.

De momento, las mujeres tienen menos posibilidades que los hombres de perder su empleo, según Sara de la Rica, coordinadora del Observatorio Laboral de la Crisis de la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (Fedea). "Si las cosas continúan como hasta ahora, de cada 100 empleos, 30 se perderán en la construcción y sólo 12 en servicios, industria y agricultura, en los que el número de trabajadoras es más elevado. Por eso las mujeres no van a estar en peor situación que los hombres. Menos aún cuando, además, su nivel de formación es más alto que el de ellos", asegura.

No lo tiene tan claro la investigadora del Instituto de Estudios Fiscales -dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda-, María Pazos. A su juicio, aunque las mujeres tengan mayor formación que los hombres, al final se sitúan en los trabajos más precarios y en gran medida a tiempo parcial. Y si, como ha anunciado el presidente José Luis Rodríguez Zapatero, la intención del Gobierno es contener la escalada imparable del desempleo a través de contratos a tiempo parcial, este hecho "abocará a la mujer a la precariedad laboral, puesto que el tiempo parcial es femenino en todos los países europeos". Y lo que es peor, "potenciaremos la dependencia económica de las mujeres en sus maridos, desandando el camino andado en los últimos años y poniendo a más familias en riesgo de pobreza", afirma.

Los sindicatos mayoritarios coinciden con esta línea argumental: "La segregación ocupacional, la temporalidad, el tiempo parcial y la discriminación salarial convierte a las mujeres en las personas más vulnerables ante la situación de crisis económica y de destrucción de empleo", aseguraba esta semana Carmen Bravo, secretaria confederal de la Mujer de Comisiones Obreras. Aunque por primera vez en España la tasa de paro femenina se esté equiparando a la masculina, lo cierto es que las mujeres permanecen más tiempo en el desempleo y, además, como consecuencia de su más tardía llegada al mercado laboral y los peores contratos con que han accedido a él, la cobertura por desempleo es muy inferior, añade.

UGT pone las cifras sobre la mesa: los hombres parados cobraban una media de 29 euros brutos diarios en prestación por desempleo el pasado diciembre, casi cinco euros diarios más que las mujeres. ¿Por qué?, por las diferencias salariales que existen entre unos y otros -según el sindicato las mujeres cobran un 26% menos de media que los hombres-, porque acceden a puestos más bajos en la escala laboral y porque sus contratos son más precarios que los de los varones.

La velocidad a que está fraguando la crisis no permite llegar a conclusiones maximalistas y duraderas. Es más, la realidad tiene distintas caras. Tanto es así que, aunque la tasa de paro aumente al mismo ritmo para hombres que para mujeres -que siempre la han tenido más elevada-, también es verdad, como asegura la Fundación Adecco, que ellas están captando la mayoría de los puestos de trabajo que se crean actualmente. En 2008 las trabajadoras ganaron 36.400 empleos, frente a los 656.500 que perdieron ellos. La explicación es que la situación económica ha forzado a muchas mujeres, con sus maridos en paro, a incorporarse al mercado laboral, a conseguir su primer trabajo. Al tiempo que los sectores donde se está creando empleo, es decir, la sanidad, los servicios sociales, la Administración Pública y la enseñanza, entre otros, son áreas en las que la presencia femenina es más abundante.

"La mujer todavía se defiende mejor ante la crisis, se crea más empleo femenino, pero la situación varía mucho según la actividad económica. El sector público es un colchón, en la sanidad y la educación hay mayoría de mujeres, y ahí es muy difícil que se pierdan puestos de trabajo. Pero en la industria, a diferencia de la construcción, se pierden más puestos de trabajo de mujeres. Y en algunas ramas de servicios, como hostelería y servicio doméstico, donde trabajan muchas mujeres, se está destruyendo empleo", asegura Matilde Mas, del Instituto Valenciano de Investigaciones Económicas (Ivie).

Cuando las mujeres se ven forzadas al paro también resulta que son las primeras en encontrar un nuevo trabajo, según Sara de la Rica. Su interpretación es que "aceptan cualquier empleo, aunque sea no cualificado y ellas tengan estudios. Y lo hacen porque son una segunda renta para la familia y porque los trabajos no cualificados son más fáciles de obtener". Otra paradoja del mercado laboral femenino, en el que la formación de los trabajadores -como en el masculino- está incrementándose de año en año, tal y como señala Randstad, empresa de trabajo temporal que apunta que actualmente el 57% de los universitarios españoles son mujeres.

Y si están más cualificadas, ¿por qué tienen sueldos inferiores? Aquí es donde entra en juego, una vez más, la desigualdad. IESE Business School y la firma de recursos humanos ICSA han presentado esta semana un estudio sobre las diferencias retributivas por niveles profesionales entre hombres y mujeres en España, Francia e Italia durante 2008. No hay excepción, a igual puesto, ellos ganan más en los tres países, siendo el nuestro el que mantiene la brecha más importante. Las directivas ganan un 15% menos que ellos, las mujeres que ostentan mandos intermedios, un 11% menos, y lo que es más preocupante, entre los empleados -donde están concentradas las féminas- ellas tienen un sueldo un 16% por debajo de ellos; frente al 14% de las operarias. ¿Estamos dispuestos a acortar estas distancias?

Respuestas preguntas de exámen

1) Relevancia de los derechos inespecíficos en materia laboral.

Existe todo un conjunto de derechos que se denominan inespecíficos, que tienen relevancia en el ámbito laboral. Este ámbito, está sometido a la regulación contractual de las partes: relación de sujeción del trabajador hacia la otra parte, que puede dar lugar a confrontaciones o a roces que afecten a otros derechos fundamentales o libertades públicas. De esta forma, los derechos fundamentales del ciudadano-trabajador se tienen y mantienen su eficacia cuando el trabajador se incorpora a la organización productiva.

El Tribunal Constitucional dice que los trabajadores en el ámbito de la empresa siguen teniendo sus derechos fundamentales, de lo contrario sería un feudalismo industrial. El trabajador, en cuanto ciudadano, conserva sus derechos fundamentales que son un límite al poder empresarial a la hora de contratar. Esto no significa que esos derechos sean ilimitados, ya que se pueden modular en el ámbito laboral de acuerdo con el principio de proporcionalidad, idoneidad y racionabilidad.

Un ejemplo sería la vigilancia a través de video por parte de las empresas a sus trabajadores puede entrar en colisión con el derecho a la intimidad del trabajador; aunque puede ser un medio imprescindible para la tutela y garantía del buen funcionamiento de la empresa. Estos derechos suponen un límite para la empresa, considerándose discriminatorios los anuncios que reclaman determinados colectivos, como por ejemplo secretarias. Esas ofertas de empleo deberían atender a los requisitos objetivos del puesto.

2) ¿En qué consiste el “Derecho de la flexibilidad”?

Estamos ante un nuevo elemento introducido en el Derecho del Trabajo que consiste en un nuevo modelo laboral que conjugue más flexibilidad para las empresas en los contratos laborales, con el objetivo de conseguir una mayor empleabilidad, con más seguridad para los trabajadores, traducida en nuevas medidas de seguridad social e incrementar el nivel de formación y de incentivos por parte del Estado para permitir cambiar de empleo con más facilidad.

Se trata de un concepto nacido en la década de los ochenta en Dinamarca y exportado a los países escandinavos, que ha entrado en la agenda política de la Unión Europea a raíz de la publicación de un estudio sobre el mercado laboral en 2006, por parte de la Comisión. El objetivo es establecer una estrategia fundamental para la adaptación del mercado de trabajo y las empresas privadas a las condiciones cambiantes que impone la globalización. Esto significa organizaciones menos jerárquicas y promoción de fórmulas de contratación y acuerdos laborales personalizados en vez de diseños anticuados de talla única: flexibilidad en la estructuración del tiempo y el calendario de trabajo, tareas por objetivos (cultura de eficiencia frente a la de presencia); fomento de la carrera profesional y la formación a lo largo de la vida, conciliación de la vida personal y laboral e incentivos al teletrabajo; así como políticas activas de empleo en favor de inmigrantes, personas con discapacidad, jóvenes, mujeres y trabajadores de más edad (que al vivir más tiempo pueden trabajar más años).

La idea fundamental es combinar más flexibilidad en los contratos y despidos para el empresario con más empleabilidad del trabajador, es decir, más formación y ayudas estatales para cambiar de empleo.

3) Defina la eficacia de la negociación colectiva estatutaria y la extraeestaturia en el Derecho del trabajo.

Sólo tendrá nombre de convenio colectivo aquel acuerdo negociado conforme a las normas de los artículos 82 a 92 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de acuerdos libremente adoptados entre representantes de trabajadores y empresarios, en virtud de su autonomía colectiva y sirven para regular las condiciones de trabajo y productividad del ámbito correspondiente. Lo más relevante de los convenios colectivos es su eficacia: obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación (eficacia erga omnes o general). Tiene eficacia jurídica y general.

El artículo 3.1. b) del ET, es la expresión de que los convenios colectivos se configuran como una fuente normativa de Derecho Laboral. Se proyectan y se aplican sobre los contratos de trabajo y sobre todo su ámbito de aplicación. Obligan a las partes, son fuentes de derecho y sustituyen contratos contrarios. La eficacia general habla del ámbito personal sobre el que reproyecta: “la eficacia jurídica es distinta de eficacia general). Esta eficacia los homologa prácticamente a la ley, por lo que la ley exige que quién los firme estén cualificados para ello.

La diferencia frente a la negociación extraestatutaria está en la eficacia persona de la misma; pues afecta sólo a quienes lo han suscrito y a sus representantes (eficacia limitada), mientras que el convenio colectivo tiene eficacia erga omnes. Puede deberse a un fracaso en la negociación estatutaria o por propia voluntad: como por ejemplo cuando un sindicato quiere negociar con la empresa y no reune los requisitos de representatividad del ET). En estos casos se hablará de convenio colectivo de eficacia personal limitada, pero igualmente tienen eficacia jurídica porque afectan a la empresa y a la parte de representados que lo suscribieron.

La doctrina y el TS consideran que en estos casos la eficacia jurídica es contractual: se trata de un acuerdo que se proyecta sobre sus firmantes y a los que representan. El efecto es el mismo porque los contratos para las partes son ley. El régimen de estos acuerdos extraestatutarios es el Derecho Común, que se aplica a los contratos.